lunes, 8 de diciembre de 2008

Normas Consuetudinarias

Costumbre Internacional
INTRODUCCIÓN.

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. La formación de este Derecho consuetudinario se enraíza en la naturaleza racional y social del hombre.

La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento.

Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autónoma, sin sujeción a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC).

Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carácter relativamente pacífico en su proceso de formación. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.

La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales.

DEFINICIÓN.

Costumbre: Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en práctica a través del tiempo, fuente de la ley internacional

LA COSTUMBRE.

El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un período de 12 a 13 años.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:
Elemento material o de repetición (diuturnitas) : La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.

Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil....

Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación en las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva 0 el de fijación de la competencia en los propios órganos judiciales etc. Es esta categoría de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos.

En el caso de las Pesquerías Noruegas, que enfrentó a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las líneas de base. Tal determinación es un acto de administración interna, pero con repercusión en el plano internacional.

El carácter del acto, positivo (acción) o negativo (omisión o abstención), no tiene por si mismo relevancia. También del silencio puede emanar un valor jurídico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijación de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.

El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.»

La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad? La explicación de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivación que la convicción de que tales comportamientos están necesariamente exigidos por la adecuada ordenación de intereses. Es la apreciación que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal práctica, la que da categoría jurídico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento.

Importaba a la posición defendida por Francia ante el TPJI frente a Turquía (CP, nº3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba había nacido una regla internacional que imponía a Turquía un deber de abstención. Francia probó la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegación del barco extranjero en el momento en que éste causó el daño; dudoso era si esos supuestos constituían base suficiente para apreciar la existencia de una práctica continuada, pero el Tribunal pasó por alto este aspecto. ¿Cuál era la consecuencia a extraer de tal prueba? ¿La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turquía tal obligación internacional de abstenerse de procesar al oficial francés responsable de la negligencia? El TPJI estimó que no, y así lo declaró :

Resultaba simplemente que los Estados se habían abstenido, de hecho de ejercitar la acción penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo así. Solamente si la abstención hubiera estado motivada por la convicción de un deber de abstenerse es cuando se podría hablar de costumbre internacional».

¿Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes según que éstos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicación es muy sencilla.

El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los demás sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en función de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una convicción de que es una práctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condición le impone, interviene activamente en la política interna del país de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsión; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese país pueden abstenerse de hacerlo. Seria difícil probar que si no lo hacen es porque tienen la convicción de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivación. Es lo que Francia no consiguió hacer.

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre Internacional posee dos características:

La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuación de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formación. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptándose a las nuevas circunstancias.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL.

Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, además, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.

La clasificación en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales.

Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general.

Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geográfica y, o por su contigüidad o vecindad. Desde un punto de vista práctico el interés de éstas parece más bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización.

El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tomó una posición decidida en su favor:

Desde el punto de vista de la técnica jurídica esta clase de normas plantean algún interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que sólo si la práctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habrá costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participación activa. Cabría en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formación de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilación entre costumbre local y regional y una distinción de ambas respecto de las costumbres generales.

A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distinción entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientación doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba, los tribunales internacionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio, no así para las costumbres regionales o locales. La posición del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligación internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondría al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carácter general, ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba.

NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a su naturaleza jurídica de la costumbre internacional, es difícil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tácito de los Estados, posición adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurídica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociológicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone.

Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, deberá éste quedar excluido de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal.

El juez internacional no tiene detrás de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explícita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción.

En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno «el gobierno de jueces». Una apreciación de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

La 1ª condición para estimar la existencia de una norma internacional nacida por vía consuetudinaria es una práctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando ésta, el Tribunal no ha sentido la tentación de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera época del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanzó una opinión que ha estado apareciendo. Según la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podría manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemáticamente a actuar en este sentido de «parteras de la Historia».

Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoración de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, así como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Según todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con más dificultad, la que probablemente genera más tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es también aquí donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposición entre concepciones encontradas.

En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mínima mayoría, el Tribunal juzgó que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero aún dándolos por buenos, les faltaba la prueba de convición de la práctica obligatoria (CPJI, A/10, Pág. 28). En el de las Pesquerías de Islandia, la opinión minoritaria, sostuvo que la pretensión de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posición de muchos Estados permitían poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas.

La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.

Pero dicho esto, debemos añadir otro elemento de análisis. La valoración de los precedentes no se efectúa en «medio esterilizado», sino en relación con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisión actúan en la escena internacional.

Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de súbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una práctica de más de un siglo, los dos podían haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2º caso una posición negativa, no es por falta de práctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmación de una institución internacional como la de la jurisdicción consular que en aquel entonces (1951) había prácticamente desaparecido.

En el desempeño de esta función de análisis y valoración, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la acción judicial. Que en ocasiones la opinión disidente es anuncio de la futura evolución, lo confirma bien el asunto de las Pesquerías de Islandia, la consagración y reconocimiento general de la nueva noción de zona económica exclusiva así lo prueba. Los magistrados discordantes fueron más clarividentes que los que formaron la mayoría. Pero no se puede decir lo mismo de la opinión minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentación con la que la opinión mayoritaria fundamentó su decisión está bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solución concreta de jurisdicción exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes esté hoy consagrada por la Convención de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo.

Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la selección del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opción del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podían ser resueltos mediante aplicación de normas convencionales inexistentes, la opción parecía forzada en favor de normas consuetudinarias.

Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamérica, Rusia y el Reino Unido de prohibición de experiencias atómicas en la atmósfera, les vincula sólo a ellos; el mismo acuerdo probaba, además, que las Potencias signatarias no tenían tal prohibición como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstención sólo se podría haber formado si hubiera habido un número suficiente de Estados que, dotados de capacidad técnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la convicción de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no existía. Más bien se daba el caso contrario, Francia y China, venían realizando talas experiencias y se habían negado a participar en el acuerdo de Moscú que las prohibía. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detención de tales ensayos no tienen el valor jurídico de la protesta de Estado.

FORMAS DE DEROGACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

La ocupación de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenzó a ser admitido a partir del siglo XVII, encontró su consagración definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berlín, de 1885. Esta conferencia reconoció que para la ocupación fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, además, añadió un nuevo requisito: la notificación de carácter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario.

La disposición del acta final de la Conferencia de Berlín, relativas a los requisitos de la ocupación, fueron expresamente derogadas por el articulo 13 de la convención de Saint Germain, 1919 (convención que revisa el Acta General de Berlín, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaración de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919). Sin embargo, esta derogación debe entenderse valida únicamente para la notificación, que era de Conferencia de Berlín no había hecho mas que recoger, pero que era una norma consuetudinaria.

Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institución internacional esté regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre.

El interés mayor de la relación entre tratado y costumbre está en la forma en que el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. El tratado no sólo es instrumento necesario, sino único en esta tarea de clarificación y sistematización del Derecho internacional común. La denominada «legislación internacional» no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican.

Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean.

Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestión de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma índole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicación acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carácter imperativo. Si ambas tienen carácter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibición del uso de la fuerza y la autodeterminación de los pueblos, la cuestión se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es licito violar una norma imperativa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.

En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce en realidades muy concretas: «No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo.»

Pero el problema no se plantea sólo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptación del Derecho existente. No sin parte de razón los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vías de desarrollo. En ese enfrentamiento entre países pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difícil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los últimos decenios hacia la patrimonialización de amplias zonas marítimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reacción desde el dominio de hecho que sobre el mar venían ejerciendo las grandes potencias marítimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberanía de los Estados litorales «débiles», tanto mayor seria el dominio fáctico que sobre el mar «libre», ejercían los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideración más amplia, refleja una determinada relación de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polémica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todavía débil frente al poder marítimo holandés, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaña se «convierte» a la doctrina de la libertad de los mares.

Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una práctica general aceptada como derecho. La práctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Además, tal práctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris).

En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzgó que la práctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consideró que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29).

La práctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se constituya en el asiento de esa practica que ha de observarse como ordenada jurídicamente.

Las organizaciones internacionales son el ámbito en el cual las prácticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser también fuente de prácticas.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

CONCLUSIÓN

La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho órgano internacional deberá aplicar...la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Nótese que del precepto anterior se puede inferir una confusión entre practica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la practica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el derecho mismo, la practica es evidencia y la costumbre el resultado.

La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una practica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuación de un determinado sentido. A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados actúen en determinada forma, sino que es necesario además, que los mismos tengan conciencia de que actúan conforme a derecho, a lo cual se llama OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea de que es obligatorio jurídicamente y a la necesidad del intercambio entre los países).

La costumbre internacional como fuente de derecho internacional:

*

Practica concordante, realizada por un numero regular de los Estados con referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional.
*

Continuación o repetición de una practica por un considerable periodo de tiempo.
*

La concepción de que la practica esta requerida o que es consistente con el derecho internacional prevaleciente.
*

Aquiescencia de esa practica por otros estados.

La naturaleza jurídica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurídica colectiva, la conciencia universal sobre lo que debe ser el derecho; otros dicen que esta naturaleza surge de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que estos tengan mas remedio que comprobar su existencia.

Características de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayoría de los estados que participen en la creación de una costumbre sin posición contraria; Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona con nuevas circunstancias.

Normas Consuetudinarias
En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja aprobó las recomendaciones elaboradas por el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra, reunidos en Ginebra por invitación del Gobierno suizo, entre el 23 y el 27 de enero de 1995. En la Recomendación II de esta Conferencia se proponía que:

"se invite al CICR a preparar, con la ayuda de expertos en DIH (derecho internacional humanitario) representantes de diversas regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos, y con la asesoría de expertos gubernamentales y de organizaciones internacionales, un informe relativo a las normas consuetudinarias de DIH aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, y a divulgarlo a los Estados y órganos internacionales competentes." [1]

En el momento de la escritura de estas líneas, se había culminado ya la mayor parte de las investigaciones para este informe, y se habían llevado a cabo consultas con expertos académicos y gubernamentales. El CICR se encuentra en el proceso de redacción del informe final, que estará listo para la primavera del año 2000.

Este artículo se propone explicar la finalidad del estudio, las esferas del derecho internacional humanitario cubiertas por él y la metodología utilizada. Un examen del contenido sustantivo del informe en sí está fuera del alcance del presente artículo, dado que éste aún no ha sido concluido. No obstante, al final de esta reseña se harán algunas observaciones sobre cuestiones de fondo.

Finalidad del estudio

El derecho convencional y el derecho internacional consuetudinario son las principales fuentes del derecho internacional. En el ámbito del derecho internacional humanitario, el derecho convencional está, en general, bien desarrollado (véase por ejemplo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977). Existen, no obstante, algunas normas convencionales que regulan los conflictos no internacionales. En realidad, en situaciones no cubiertas por el Protocolo II adicional, sólo existe un artículo general que se refiere al conflicto armado no internacional: se trata de artículo 3 común a los IV Convenios de Ginebra de 1949. Aunque es sumamente útil, el artículo 3 dista mucho de ser completo. Por ejemplo, prácticamente no dice nada sobre cuestiones relativas a la conducción de hostilidades. El resto del derecho convencional no puede fácilmente colmar esta laguna, pues sería extremadamente difícil y demandaría mucho tiempo lograr que los Estados aprobaran un nuevo tratado sobre conflictos no internacionales que, además, para entrar en vigor, requeriría su ratificación. Así pues, se planteó la idea de investigar en la otra fuente del derecho internacional, es decir, el derecho internacional consuetudinario, que tiene además la ventaja de que como tal, compromete a todos los Estados. Aunque muchos Estados deseaban que el CICR concentrara sus esfuerzos en la investigación de normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional, el cometido que al final se le asignó abarcaba el estudio de dichas normas tanto respecto del conflicto armado internacional como del no internacional.

El estudio puede ser de gran utilidad para muchos propósitos. Se enumeran a continuación algunos de sus posibles usos:

1. Las normas del derecho internacional consuetudinarios son aplicables a todos los Estados. Como consecuencia, las normas que han sido identificadas como normas de derecho internacional consuetudinario, deben ser respetadas por todos los Estados. Esto será particularmente útil en casos de Estados que no han ratificado los Protocolos adicionales de 1977 o en el evento de un conflicto armado no internacional, para el que, como se señaló antes, existen pocas normas convencionales.

2. El estudio puede ser usado también para convencer a los gobiernos de que ratifiquen ciertos tratados. Si se demuestra que determinadas normas son ya derecho internacional consuetudinario, es muy posible que los Estados vacilen menos en ratificar tratados que las contengan.

3. El estudio puede servir de herramienta para la difusión. Como el derecho internacional consuetudinario tiene en cuenta tanto la práctica como la opinión jurídica existentes en los diferentes Estados del mundo, es, digámoslo así, culturalmente neutral.

4. El estudio podría servir de base para la elaboración de otros documentos, tales como un documento revisado sobre las normas esenciales del derecho internacional humanitario.

5. El estudio puede ser de utilidad para los militares. Los manuales militares no deben estar por debajo de los estándares establecidos por el derecho internacional consuetudinario. La formación militar debe basarse, como mínimo, en estos mismos estándares.

6. Los tribunales penales internacionales encargados de aplicar el derecho internacional consuetudinario, podrían hacer uso de este estudio. También los tribunales nacionales podrían usarlo, pues el derecho internacional consuetudinario es una fuente de derecho en muchos sistemas jurídicos nacionales. Asimismo, los abogados que comparecen ante esos tribunales podrían apoyarse en el estudio.

7. El estudio servirá igualmente para señalar ámbitos del derecho internacional humanitario en los que no hay acuerdo y ámbitos en los que la situación es confusa. Estos ámbitos pueden calificarse como dignos de especial atención por parte de la comunidad internacional en los próximos años.

Ámbitos del derecho internacional humanitario cubiertos por el estudio

Para efectos de la investigación, el estudio se dividió en seis partes:
· principio de distinción
· métodos de guerra
· uso de armas
· regímenes específicos de protección
· trato a las personas y derecho de los derechos humanos aplicables en un conflicto armado
· rendición de cuentas e implementación

La parte relativa al principio de distinción se ocupa no solamente de la distinción entre combatientes y civiles y entre objetivos militares y objetivos civiles, sino también de las nociones de proporcionalidad y precaución en los ataques, precauciones contra los efectos de los ataques y protección de las zonas no defendidas y de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. La segunda parte, relativa a los métodos de guerra, versa sobre asuntos tales como la obligación de dar cuartel, la prohibición del pillaje, la perfidia y el uso inadecuado de emblemas y uniformes, la protección al personal médico y religioso y las represalias bélicas. En la tercera parte, relativa al uso de armas, se examinan los conceptos generales de prohibición del uso de armas de naturaleza tal que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios y de armas que son indiscriminadas por naturaleza, y se examinan asimismo ciertas prohibiciones y restricciones del uso de determinadas armas. La cuarta parte, sobre ciertos regímenes específicos de protección, versa sobre la protección de la población civil contra el hambre como método de guerra y la consecuente protección del personal y los bienes de socorro. La quinta parte cubre el trato debido a los heridos, enfermos y muertos, así como a las personas desaparecidas, las detenidas y las desplazadas. Contiene igualmente una sección sobre la práctica del derecho de los derechos humanos relativa al trato debido a las personas en un conflicto armado. Por último, la sexta parte, sobre rendición de cuentas e implementación, cubre aspectos concernientes a la responsabilidad de los Estados y de los individuos en las violaciones del derecho internacional humanitario. Asimismo, incluye una sección relativa a la instrucción en derecho humanitario a las fuerzas armadas y civiles.

Se eligió esta estructura no por razones de estricta lógica, sino por razones ligadas a la investigación, a fin de lograr una distribución del trabajo razonable y equilibrada. En el informe final no se seguirá necesariamente el mismo orden.

(a) Conflicto armado internacional y no internacional

En el informe se analizará cada tema a fin de establecer cuáles normas específicas son derecho consuetudinario aplicable a un conflicto armado internacional y si se reconoce su aplicabilidad también en un conflicto armado no internacional. En este momento, parecer ser que algunas normas se relacionarán únicamente con el conflicto armado no internacional.

Las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 relativas al conflicto armado internacional no fueron objeto de examen por cuanto puede asumirse que constituyen derecho internacional consuetudinario. Sea como fuere, dado el alto número (188) de Estados Partes, un estudio semejante sería difícil y menos importante. Tampoco fueron objeto de examen respecto del conflicto armado internacional las disposiciones de las Convenciones de La Haya de 1907, dado que el Tribunal de Nuremberg declaró específicamente que constituyen derecho internacional consuetudinario.

(b) Guerra naval

No se incluyó en el estudio la guerra naval porque este ámbito del derecho fue recientemente objeto de una importante reformulación en el Manual de San Remo sobre derecho internacional aplicable a los conflictos armados marítimos [2]. El Comité Ejecutivo consideró suficiente hacer una alusión al Manual y a sus comentarios.

(c) Derecho internacional de los derechos humanos

Aunque el cometido otorgado al CICR mencionaba únicamente el derecho internacional humanitario, la conducta en conflictos armados es, a menudo, objeto de análisis en foros sobre derechos humanos, en los que, a veces, no siempre, se hace directa referencia al "derecho internacional humanitario". Dicha práctica fue incluida en la investigación pues puede servir como prueba de apoyo del estatuto consuetudinario de ciertas normas de derecho humanitario cuando dicho estatuto es incierto o cuando las reglas están definidas deficientemente. Por ejemplo, la práctica de los derechos humanos puede ser útil para dar mayor claridad a conceptos que, como el de tortura, están vagamente definidos en el derecho internacional humanitario. En este caso, el objetivo no es establecer principios independientes de derecho internacional consuetudinario, sino identificar normas del derecho de los derechos humanos y pruebas de la práctica de los derecho humanos que apoyen, fortalezcan y clarifiquen principios análogos de derecho humanitario.

Por otra parte, con el amplio apoyo de los expertos gubernamentales, el Comité Ejecutivo decidió que sería conveniente incluir en el informe una sección aparte relativa a la práctica de los derechos humanos ya que, en situaciones de conflicto armado, el derecho de los derechos humanos puede aplicarse independientemente del derecho humanitario. Aunque los tratados sobre derechos humanos reconocen que los Estados pueden enfrentar situaciones en las que no están en capacidad de cumplir con todas sus obligaciones, por lo que se les permite restringir algunos derechos, el derecho de los derechos humanos no deja de aplicarse durante los conflictos armados. Por lo demás, existen ciertos derechos tan fundamentales que, por ningún motivo, pueden ser objeto de restricción o de derogación. El estudio pretende identificar los denominados "derechos inderogables" en el derecho internacional consuetudinario.

Metodología

A fin de establecer la mejor forma de dar cumplimiento a la labor que le fue encomendada, el CICR consultó a un grupo de académicos expertos en derecho internacional humanitario, quienes conformaron el Comité Ejecutivo del estudio [3].
A diferencia del derecho convencional, el derecho internacional consuetudinario no está escrito. Para comprobar que una norma es consuetudinaria se debe demostrar que ella se refleja en la práctica estatal y que en la comunidad internacional existe una convicción de que tal práctica es necesaria como cuestión de derecho. En este contexto, por "práctica" se entiende la práctica oficial del Estado e incluye, por lo tanto, las declaraciones formales de los Estados. Puede existir una práctica contraria por parte de algunos Estados con tal de que otros Estados la condenen o el mismo Gobierno la niegue. Mediante esta condena o denegación, se confirma de hecho la norma original. En este contexto, la práctica estatal no significa práctica de vieja data. En general, la investigación para el estudio se centró en la práctica estatal durante los últimos veinte años. El derecho internacional consuetudinario puede surgir en un período de tiempo incluso más corto.
En vez de tomar una a una las normas de un tratado a fin de establecer si constituyen o no derecho consuetudinario, se examinó tanto la opinio juris como la práctica estatal con respecto a determinados temas. Este enfoque dará lugar probablemente a un informe en el que se señalarán no solamente principios generales del derecho consuetudinario, sino también normas detalladas que pueden ser consideradas como consuetudinarias. En la introducción del estudio se dará una explicación más minuciosa de los métodos y criterios usados para determinar si una norma hace o no parte del derecho internacional consuetudinario. En general, puede decirse que el Comité Ejecutivo y el CICR optaron por un enfoque clásico, tal como lo expuso, en gran parte, la Corte Penal Internacional en los casos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte [4].
La investigación se realizó con base en fuentes nacionales e internacionales que reflejaran la práctica estatal (usus) y/o las opiniones jurídicas (opinio juris). El grado del acceso a estas diversas fuentes explica ampliamente el método de investigación adoptado.

(a) Búsqueda en fuentes nacionales
Dada la facilidad de acceso a las fuentes nacionales al interior de un país, se decidió buscar la cooperación de investigadores nacionales que pudieran elaborar informes sobre la práctica nacional. Los informes nacionales cubren todos los ámbitos del derecho humanitario incluidos en el estudio, y se elaboran con base en una estructura que fue establecida para propósitos de investigación.
Las fuentes consultadas por los investigadores nacionales a fin de determinar la práctica estatal y la opinión jurídica, incluyen correspondencia diplomática, declaraciones de políticas (dirigidas a órganos tanto nacionales como internacionales), opiniones de asesores jurídicos oficiales, manuales de policía, manuales militares, órdenes a las fuerzas de policía y de seguridad, comunicados militares emitidos en tiempo de guerra, decisiones y prácticas ejecutivas, legislación, decisiones judiciales, respuestas gubernamentales y comentarios hechos al formular reservas respecto de un tratado o al manifestar su negativa a aprobar, firmar o ratificar un tratado, respuestas oficiales de los gobiernos a las alegaciones de ONG y de organismos internacionales y, si es necesario, comunicados de prensa. En realidad, los comunicados de prensa sólo fueron utilizados como barómetro de la opinión pública (véase Cláusula de Martens) respecto de algunos eventos graves e importantes, pero no como una fuente para la determinación del carácter consuetudinario de normas de derecho internacional.

Es prácticamente imposible investigar las fuentes nacionales de todos y cada uno de los países del mundo. En consecuencia, se hizo una selección de 50 países cuyo material catalogado como fuente nacional fue examinado a fondo por uno o más investigadores nacionales invitados por el CICR a participar en la investigación. Estos 50 países fueron seleccionados por el Comité Ejecutivo teniendo en cuenta su representatividad geográfica así como su reciente experiencia en conflictos armados. Al final, los informes nacionales preparados se refieren a nueve países de África, once de las Américas, nueve de Asia, doce de Europa y nueve del Oriente Próximo. Gracias a la búsqueda en fuentes internacionales y en los archivos del CICR, se identificó una práctica significativa de otros países.

(b) Búsqueda en fuentes internacionales
La práctica internacional se ve reflejada en gran variedad de fuentes: resoluciones aprobadas en el marco de las Naciones Unidas (en particular por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos), investigaciones ad hoc de las Naciones Unidas, el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional y los comentarios que ésta obtiene de los gobiernos, el trabajo de la Comisión Sexta de la Asamblea General de las Naciones Unidas, informes del Secretario General, actas de los comités temáticos y de países de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, actas de informes al Comité de Derechos Humanos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, trabajos preparatorios de tratados, la práctica de organizaciones internacionales, las conclusiones de institutos especializados, casos sometidos por Estados a tribunales internacionales y regionales, decisiones de tribunales internacionales y comunicados de prensa e informes de ONG, en el evento de que se requieran.
Se hizo un esfuerzo especial para registrar la práctica de organizaciones regionales, incluidos los tribunales internacionales regionales. Dentro de estas organizaciones figuran la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana, la Liga de Estados Árabes, la Organización de la Conferencia Islámica, el Consejo de Cooperación para el Golfo, el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la Mancomunidad de Estados Independientes (Commonwealth). Se tuvo igualmente en cuenta la práctica del Movimiento de Países no Alineados. La búsqueda en estas fuentes internacionales fue realizada por seis equipos, cada uno de los cuales se dedicó a uno de los seis ámbitos del estudio.

(c) Búsqueda en los archivos del CICR
A fin de complementar la búsqueda en fuentes nacionales e internacionales, dos investigadores del CICR recolectaron de los archivos de la institución material sobre cerca de cuarenta conflictos armados recientes, de los cuales unos veinte ocurrieron en África, seis en Asia, ocho en Europa, dos en Latinoamérica y dos en el Oriente Próximo. En general, estos conflictos fueron seleccionados a fin de complementar la investigación nacional, de tal suerte que otros países y conflictos quedaran también cubiertos.

(d) Consolidación de la investigación
Tras la culminación de su investigación, los seis equipos consolidaron los resultados. Esto quiere decir que, por ejemplo, respecto del capítulo relativo al principio de distinción, se resumió y consolidó en un documento todo el material nacional, internacional y de archivos del CICR. Hasta ahora se han producido seis informes consolidados que contienen un resumen estructurado sobre práctica estatal, así como seis resúmenes ejecutivos que ofrecen una apreciación preliminar del Comité Ejecutivo respecto de lo que parece constituir derecho consuetudinario, seguida de breves explicaciones. Los resúmenes ejecutivos se fundamentan en los informes consolidados y presentan la misma estructura. El Comité Ejecutivo discutió los borradores de los seis informes y de los resúmenes ejecutivos durante tres reuniones que tuvieron lugar en 1998.
(e) Consulta ante expertos gubernamentales

En 1999, se realizaron dos reuniones con cerca de 50 expertos gubernamentales y académicos a fin de debatir la apreciación preliminar del Comité Ejecutivo, contenida en los resúmenes ejecutivos. Ambas reuniones fueron fructíferas y constructivas y, en general, el estudio tuvo una buena acogida. Se aprobó, en gran parte, la metodología y, en general, se confirmó la evaluación del Comité Ejecutivo. Se tendió a extender la aplicación de las normas consuetudinarias a los conflictos no internacionales, en vez de limitar su aplicabilidad a los conflictos internacionales.

Publicación

El CICR preparará ahora el borrador del informe final, y en la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (31 de octubre-6 de noviembre de 1999) explicará cuánto se ha avanzado. El informe, así como un resumen sobre la práctica estatal recogida, serán publicados a comienzos del año 2000.
El informe en sí contendrá tres elementos: (1) una descripción de la metodología incluida una explicación sobre cómo se determinó el estatuto de derecho consuetudinario de las normas; (2) las normas del derecho internacional humanitario que se catalogaron como consuetudinarias, acompañadas de un comentario en el que se incluye una explicación del porqué se llegó a esa conclusión: y (3), de conformidad con lo recomendado por los expertos consultados, una indicación acerca de las tendencias en el desarrollo del derecho internacional consuetudinario en los casos en que se presenta incertidumbre respecto de si alguna norma se ha convertido ya o no en derecho internacional consuetudinario.
Asimismo, se decidió que la compilación de la información sobre la práctica estatal, tal como figura en los informes consolidados, deberá publicarse como un anexo del informe. Ello obedece a dos razones. En primer lugar, porque cualquiera que consulte el estudio debe estar en capacidad de ver por qué se decidió que cierta norma tiene carácter consuetudinario. Por cada norma, se hará referencia a la práctica en la que se basó la decisión. En segundo lugar, por razones prácticas, se consideró útil publicar toda la información que se logró compilar en vez de limitarse a archivarla. De este modo, por ejemplo, muchos investigadores estarán en capacidad de usar, para beneficio propio, la información recopilada sobre la práctica. Por consiguiente, el informe debe publicarse en un extenso volumen junto con los informes consolidados sobre la práctica estatal. Igualmente, se pondrá a disposición una separata que contendrá sólo el informe en sí, sin los informes consolidados sobre la práctica estatal.

Algunos resultados iniciales

Aunque el asunto va más allá del alcance de este corto comentario, cabe hacer una referencia al contenido del informe final. La primera conclusión es que las normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional son más numerosas de lo que se esperaba inicialmente. Dadas las características particulares de los conflictos armados no internacionales, existen incluso normas de ese tipo que se aplican específicamente a ellos. En segundo lugar, existen algunos ámbitos en los que la práctica no está clara o varía tanto que es difícil determinar una norma de derecho internacional consuetudinario. Éste fue el caso específico de algunas normas detalladas que interpretan el principio de distinción. Por último, otro hecho notable es la creciente influencia de otros ámbitos del derecho internacional en el derecho humanitario, tales como el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del medio ambiente. Los expertos gubernamentales, en particular, instaron al CICR a no perder de vista esas otras ramas del derecho internacional.

*****

Jean-Marie Henckaerts es miembro de la División Jurídica del CICR

*****

Notas de pie de página

1. Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra (Ginebra, enero 23-27 de 1995), Recomendación II, RICR, no 134, enero-febrero de 1996, p. 248, y Derecho internacional humanitario: pasar del derecho a la acción, informe del CICR sobre el seguimiento de la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, Resolución 1 de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 1995), ibíd, p. 209.

2. Ibíd.

3. Los miembros del Comité Ejecutivo son Georges Abi-Saab, Instituto de Altos Estudios Internacionales, Ginebra; Salah El-Din Amer, Facurltad de Derecho, Universidad del Cairo; Ove Bring, Facultad de Derecho, Universidad de Estocolmo, Éric David, Centro de Derecho Internacional, Universidad Libre de Bruselas; John Dugard, Facultad de Derecho, Universidad de Leiden; Florentino Feliciano, Appelate Body, Organización Mundial del Comercio, Ginebra; Horst Fischer, Instituto de Derecho Internacional de Mantenimiento de la Paz y de Derecho Humanitario, (Institute for International Peacekeeping Law and Humanitarian Law), Universidad de Ruhr, Bochum; Françoise Hampson, Departamento de Derecho, Universidad de Essex, Colchester (Reino Unido); Theodor Meron, Escuela de Derecho, Universidad de New York; Djamchid Momtaz, Facultad de Derecho, Universidad de Teherán; Milan Sahovic, Centro de Derechos Humanos, Belgrado; Raúl Emilio Vinuesa, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

4. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania v. Dinamarca, República Federal de Alemania v. Países Bajos), I.C.J. Reports 1969, p. 3.

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Publicado por Edgar Montero en 09:20 AM
lunes 27 de octubre de 2008
Las Fuentes en el D.I.P.
Fuentes del Derecho Internacional Publico

Concepto de Fuente

Es el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrinas, etc, que determinan la voluntad del legislador contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

Concepto de fuente del Derecho Internacional Publico:

Es la base o soporte racional y jurídico en que descansa el Derecho Internacional y que justifica su vigencia o le da la razón de ser a dicho derecho.

Clasificación de las fuentes

Fuentes directas, principales o autónomas

La Costumbre:

Es la principal fuente del Derecho Internacional. La costumbre como fuente del Derecho Internacional debe distinguirse de la simple practica o uso, porque la costumbre debe llenar ciertos requisitos que les son indispensables: Un elemento material (consuetudo) y un elemento psicológico ( opinio juris sirve necessitatis ) es decir, la realización material del acto y la opinión jurídica de su necesidad. La costumbre como fuente es una practica general, aceptada como Derecho.

Los Tratados o Convenios:

El tratado para que sea fuente del derecho necesita que en el se encuentren disposiciones realmente nuevas, porque aquel instrumento internacional que se limite a repetir normas o principios ya consagrados no puede considerarse como tal.

Los tratados tradicionalmente han sido considerados, atendiendo a ese contenido, en tratados- contratos y tratados-leyes.

Los tratados -Contratos: Son aquellos que complementan intereses inmediatos a los estados contratantes como lo son los fronterizos, los modus vivendi comerciales, etc.

Los tratados-leyes: Son aquellos que consagran principios generales de Derecho, accesibles a todos los Estados, y los cuales por el contenido nuevo que poseen pueden considerarse como verdaderas fuentes de Derecho Internacional.

Fuentes Indirectas; Secundarias O Heterónomas:

La Jurisprudencia y la legislación nacional:

Son fuentes directas del Derecho nacional e indirectas del Derecho Internacional Público; porque cuando la legislación nacional o la jurisprudencia nacional toquen algún punto de este ultimo Derecho y este punto es tratado de una forma realmente nueva, entonces tanto una como otra se transforma en fuente del derecho Internacional.

La jurisprudencia Internacional:

Está constituida por el conjunto de principios y normas establecida en

Sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.

Cuando un juez internacional aplica el Derecho pre-escrito o pre-establecido, en realidad no esta creando Derecho. Pero cuando este mismo juez atempera el rigor de éste o falla en ausencia del mismo, está ejerciendo una legitima acción de creación el Derecho; en este sentido es que la Jurisprudencia internacional es fuente del Derecho y es indirecta porque ella tiene lugar con ocasión de la aplicación del Derecho a ciertos casos concretos aplicados a otros por analogía.


Los principios generales del Derecho:

Constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derechos ya establecidos, y cuya consagración como norma del mismo es producto de la aceptación que a su vez le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos.

Son fuentes del Derecho internacional únicamente cuando en presencia de una laguna legislativa el juez tiene que aplicar los principios generales y reconocidos, originarios de otros Derechos, como por ejemplo el de la legitima defensa, consagrado por el Derecho nacional y tantos otros que día a día se van incorporando al Derecho Interno por su condición misma de Derecho sometido a constante evolución.

Los Documentos Internacionales:

Son verdaderas fuentes cuando estos documentos internacionales contienen principios o normas realmente nuevos, cuya aceptación por la comunidad internacional los convertirá en principios y normas del Derecho Internacional.

La opinión de los Jurisconsultos y de las asociaciones especializadas:

Son fuentes de carácter indirecto, por cuanto hay que recurrir a ellas para llevar convicción jurídica a los estudios de los diversos casos que se plantean generalmente son opiniones desinteresadas y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación.



Los Tratados:

Un tratado es un acuerdo entere sujetos del Derecho de Gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos. En el orden interno son la ley y el contrato; puede ser considerado en una sección genérica o en un sentido estricto.

En sentido lato es todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional. En un sentido estricto se define por el procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su forma y no por su contenido.

No pueden ser Calificados como tratados:

- Los acuerdos concluidos con poblaciones no civilizadas o con tribus indígenas.

- Los contratos matrimoniales concluidos por los príncipes de las familias reinantes, porque actúan no como órganos o representantes del Estado, sino a titulo estrictamente privado y personal.
- Los convenios celebrados entre un Estado o individuos extranjeros; o entre individuos todos ellos extranjeros.

Pueden calificarse como tratados:

- Los acuerdos concluidos entre miembros del commonwealth Británico.

- Los concordatos concluidos entre la Santa Sede y los estados, a pesar de que, desde el punto de vista material, tengan por objeto la regulación de materias de orden interno de la competencia exclusiva del estado contratante.

- Los acuerdos concluidos por un organismo internacional con un estado; o con otro organismo internacional.

De los tratados internacionales, deben distinguirse los acuerdos en forma simplificada que en la practica americana se denomina agreements. Estos acuerdos se concluyen sin la intervención formal del órganos estatal invertido del treaty-making power (es decir sin intervención del jefe de estado) y son ordinariamente concluidos por los ministros de asuntos exteriores y por los agentes diplomáticos.

Se caracterizan por:

- Su conclusión inmediata (negociación y firma).

- Por la pluralidad de instrumentos jurídicos (intercambio de cartas, de notas, de declaraciones).

Entre los acuerdos hay que destacar los llamados gentlemen´s Agreements, acuerdos internacionales desprovistos de efectos jurídicos obligatorios.

El conjunto de actos convencionales internacionales puede ser reducido a la siguiente formula:

COMPROMISO INTERNACIONAL = TRATADO + ACUERDO


Existen numerosas clasificaciones de los tratados que carecen de valor científico:

- Según el Objeto.

- El modo de ejecución.

- La época de conclusión del ámbito espacial de conclusión.


En realidad solo dos ofrecen un interés metodológico:

Una clasificación de orden material (distinción de los tratados-contrato y los tratados normativos ha sido establecido teniendo en cuenta la función jurídica que el tratado se propone: la realización de un negocio jurídico (tratado-contrato) o el establecimiento de una regla de derecho (tratados normativos)

Una clasificación de orden formal (distinción entre tratados bilaterales y tratados colectivos o plurilaterales).
Publicado por Edgar Montero en 09:46 AM
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